O incesto como impedimento na formação de uma entidade familiar

A prática do incesto, recentemente. ocupou as manchetes dos jornais com a divulgação do julgamento do austríaco Josef Fritzl, condenado por manter sua filha, com quem teve sete filhos, cativa por 24 anos. No Brasil tal tema também despertou interesse pela divulgação da gravidez de gêmeos gerada pela relação sexual, tipificada como estupro, de um padrasto com a enteada de apenas nove anos.
O incesto é considerado historicamente como a primeira lei, entendendo-se como restrições de cunho sexuais apresentadas de diferentes formas nos diferentes grupos sociais. Foi importante objeto de estudo por Freud em sua investigação antropológica relacionada aos tabus. Os doutrinadores apresentam o incesto como a base de todas as proibições, e Rodrigo da Cunha Pereira (Direito de Família, uma abordagem psicanalítica) destaca que este primeiro interdito constitui a “Lei do Pai”, que tornou necessária e possível a criação de um ordenamento jurídico, gerando a cultura humana.
Atualmente, o incesto é definido como o ato sexual entre duas pessoas com grau de parentesco que impeça o casamento legal. Nossa legislação traz esse impedimento no artigo 1.521, incisos I a V, do Código Civil Brasileiro. Além de ser causa impeditiva para o casamento, ainda é causa legal impeditiva para reconhecimento da união estável ( art. 1.723, parágrafo 1º) . A condenação social e legal do incesto é uma vitória do cristianismo. Virgilio de Sá Pereira em sua clássica obra Direito de Família (1959) refere-se ao combate sem tréguas oferecido pela Igreja na conversão dos francos, porque entre os bárbaros o incesto entre ascendentes e descendentes era largamente praticado. O autor ministra que é no mundo espiritual que se formam e se estabelecem as afinidades seletivas, que tanto podem provocar o amor-paixão, o amor-desejo, o amor- posse, como o amor- obediência, o amor-sacrifício, o amor- veneração. Dessa segunda espécie é o que nasce entre pais e filhos, e com ele o outro é incompatível. Já com relação ao incesto entre irmãos, o doutrinador lembra que a incompatibilidade já não é tão natural, pois não há obediência, não há subordinação ou veneração. Porém os desejos carnais fraternos são reprimidos na nossa cultura, e repugnam ao senso moral da sociedade. Na Antiguidade os costumes sancionavam e permitiam essa prática. Assim, o que Virgilio de Sá já referia nos anos 50 continua a ser adotado na atualidade: não é em nome da ciência, não é em nome da natureza, que o Código Civil fulmina de nulo o casamento entre irmãos, mas em nome da moral.
E quando o incesto é consensual? E quando não envolve a relação de subordinação ou é praticado entre adultos conscientes e livres? Ele deve ser reprimido? Um casal de irmãos residente em Zwenkau, na Saxônia, tentou convencer o Tribunal Constitucional Federal alemão a revogar a lei que proíbe o incesto entre irmãos. Eles vivem juntos desde 2000, e possuem quatro filhos. Segundo o advogado do casal, Endrik Wilhelm, o argumento usado por eles é que o artigo 173 da Código Penal alemão, que proíbe as relações incestuosas entre parentes, fere o direito fundamental de os adultos serem livres para escolher seus parceiros sexuais. O advogado alega ainda que vários países já excluíram esse tipo de proibição de sua legislação. Segundo ele, "em direito penal, sempre há um autor do crime e uma vítima, e, nesse caso, fica sempre a pergunta sobre quem está sendo prejudicado". Nos Estados Unidos, todos os 50 estados e o Distrito de Columbia proíbem até mesmo o incesto consensual, embora apenas alguns estados prevejam punição criminal.O incesto não é sempre considerado um crime na Europa. França, Espanha e Portugal não processam adultos pela prática, desde que consensual, e a Romênia estuda seguir pelo mesmo caminho, debatendo-se a questão após o caso Fritzl. No Brasil não há tipificação penal específica, mas gera o já citado impedimento matrimonial e conseqüente nulidade de um casamento,. Resta refletir sobre a impossibilidade do reconhecimento da união estável, considerando-se que existe uma situação fática que o legislador não terá o condão de fazer desaparecer. Conforme destaca Maria Berenice Dias na obra Manual de Direito das Famílias, não podem ser ignorados os efeitos dessa convivência no âmbito interno do grupo e também, no seu âmbito externo, por seu indisfarçável reflexo social.